法律漏洞的概念
法律漏洞不是法律法律没写,而是漏洞写得太具体,具体到把本来该管的法律事漏掉了。2016年,漏洞上海一名男子用虚假身份注册了十几个共享单车账号,法律把车骑回家拆锁,漏洞再以每辆几十元的法律价格卖给废品站。检方以盗窃罪起诉,漏洞法院判了。法律但问题在于:他拆锁的漏洞行为本身,共享单车公司是法律所有权人,锁是漏洞公司的财产,拆锁等于毁坏财物,法律可刑法里毁坏财物罪要求数额较大,漏洞一把锁几十块,法律不够。那盗窃呢?车是公司的,他骑走不还,算盗窃。可他把车拆了卖废铁,车已经不在他控制下,这又成了毁坏财物。一个行为同时触犯两个罪名,法条之间打架,法官只能挑一个判。这不是法律没规定,是规定太细,细到互相掐架。
漏洞的根源往往在立法时的“典型想象”。立法者脑子里有个典型场景:一个人偷车,骑走,藏起来,卖掉。可现实里有人拆锁、有人喷漆、有人把车扔河里。法律条文像一张网,网眼是按典型鱼的大小织的,非典型的鱼就漏过去了。德国法学家考夫曼说过,法律是“类型”的思维,不是“概念”的思维。概念是封闭的,类型是开放的。可我们的法条常常写成概念,比如“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物”,秘密窃取——那公开偷呢?趁人不备当面拿走呢?现实里有人当着保安的面把车推走,保安以为他是员工。这算秘密还是公开?法条没写,法官只能解释。
我旁听过一个案子。被告人在超市里把高价红酒的条形码撕掉,贴上低价白酒的码,自助结账。检方说这是诈骗,因为机器被骗了。辩护律师说,机器不能被骗,只有人才能被骗,所以是盗窃。法官最后定了盗窃,理由是:机器背后是人,人设置了程序,骗机器等于骗人。这个逻辑绕了一圈,可你仔细想,如果机器不能被骗,那用假币在自动售货机买饮料算什么?法条里“诈骗”的对象是“人”,可现实里越来越多的交易通过机器完成。漏洞不是法条写错了,是法条写的时候,机器还没那么普及。
漏洞和“法律解释”是双胞胎。有漏洞就得解释,解释就是法官在造法。可法官造法有个限度:不能超出文字可能的含义。德国有个经典的“盐酸案”:行为人用盐酸泼人,法条里写的是“武器”,盐酸算不算武器?当时刑法里“武器”指刀枪棍棒。联邦法院说算,因为盐酸的伤害性不比刀枪小。这个判决后来被写进教科书,叫“目的性扩张”。可扩张到哪算头?如果法官说“汽车也是武器”,因为能撞死人,那法条就废了。漏洞的填补永远在刀尖上走。
我观察到一个现象:越是新的领域,漏洞越多。数据、算法、虚拟货币,法条追着跑。2017年,有人偷了比特币,法院定盗窃罪,可比特币在法律上不是“财物”,它是一串代码。法官说,代码有财产价值,算财物。那游戏里的装备呢?Q币呢?一个虚拟道具值十万,偷了算不算盗窃?各地判决不一样。这不是法官水平差,是法条没跟上。法律漏洞不是缺陷,是法律和现实之间的时差。时差永远存在,因为现实跑得比法条快。
所以别指望法律没漏洞。漏洞是法律的影子,有光就有影。关键不是消灭漏洞,是承认它,然后看谁来补、怎么补。立法者补,是修法;法官补,是解释;学者补,是批评。三种人都在补,可补的速度永远赶不上漏的速度。这不是悲观,是事实。你接受这个事实,就不会觉得法律是完美的机器,它更像一件手工缝的衣服,针脚有粗有细,偶尔还开线。